2Teoría del derecho

Formas legales y formas legales reflexivas: un nuevo enfoque del derecho reflexivo

El artículo aporta importantes contribuciones a la comprensión y aplicación de la sociología jurídica, en particular en lo que respecta a la interacción entre derecho y sociedad.

1. Fundamento contextual

• El trabajo de Niklas Luhmann redefine la sociedad como un sistema complejo de comunicaciones, donde opera en la modernidad una diferenciación funcional entre distintos subsistemas autorreferenciales (derecho, política, economía, etc.). Su teoría del derecho pretende ser un puente entre la teoría jurídica tradicional, que se centra en el “punto de vista interno”, y los enfoques sociológicos tradicionales, que solo consideran el “punto de vista externo”.
• Desde los años 1980 y 1990, un debate esencial en la sociología jurídica se centró en la capacidad del derecho para dirigir el cambio social, una preocupación vinculada al “fracaso del derecho”, el “trilema regulatorio” y la “crisis de legitimación”. Surgieron tres enfoques: el derecho responsivo (Philip Selznick), el derecho procedimental (Jürgen Habermas) y el derecho reflexivo (Gunther Teubner). El derecho reflexivo se basó en los conceptos generales de la teoría de sistemas de Luhmann. Sin embargo, Luhmann se opuso a sus puntos de vista, argumentando que el derecho no puede usarse para dirigir el cambio social, como sostenía Teubner.
• De los tres enfoques, el más utilizado y aceptado hasta hoy es el derecho reflexivo: en el derecho ambiental, el laboral y la regulación de las criptomonedas, entre otros. Sin embargo, la mayoría de sus aplicaciones no consideran ni abordan las preocupaciones de Luhmann.
• Hasta hoy, el desacuerdo entre Luhmann y Teubner no se había abordado seriamente ni se había desarrollado una solución teórica. El artículo es un intento serio de resolver esa disputa.

2. Innovaciones teóricas

• Formas legales. Basadas en las leyes de la forma de George Spencer-Brown y presentadas como una adición a la teoría jurídica de Luhmann, las formas legales son las “distinciones” fundamentales que funcionan como unidades mínimas de selección dentro del sistema jurídico, formando los bloques de construcción de las normas jurídicas. Si las normas jurídicas son similares a las moléculas, las formas legales pueden entenderse como las estructuras atómicas que constituyen esas moléculas. Permiten comprender cómo el sistema jurídico identifica, procesa y resuelve oposiciones y tensiones fundamentales: intereses privados y públicos, autonomía y heteronomía, universalidad y particularidad, legalidad y derecho, entre otras.
• Formas legales reflexivas. Formas legales que tienen mayores disposiciones de aprendizaje y, por lo tanto, están mejor preparadas para dirigir el cambio social. Facilitan la capacidad del sistema jurídico de adaptarse y participar en procesos de aprendizaje, para responder a los complejos desafíos sociales y a las fallas regulatorias.
• Evolución sociojurídica. La aplicación de la teoría de Luhmann sobre la evolución sociojurídica confirma la posibilidad del surgimiento de las formas legales reflexivas y su potencial para generar y propagar variación y evolución sociojurídica.
• Nuevo enfoque del derecho reflexivo. La noción de formas legales reflexivas implica un nuevo enfoque del derecho reflexivo que, abordando las preocupaciones planteadas por Luhmann, se centra en los mecanismos jurídicos que pueden facilitar los procesos de aprendizaje evolutivo del sistema jurídico.
• Resolución de una disputa de 50 años. El artículo propone así una solución teórica al desacuerdo de larga data entre Luhmann y Teubner sobre la capacidad de dirección del derecho.

3. Implicancias prácticas

• La teoría de las formas legales permite observar y analizar tanto los procesos de interacción entre el derecho y las demás esferas de la sociedad como los procesos de evolución sociojurídica.
• La teoría de las formas legales reflexivas mejora las estrategias legislativas, al aumentar la probabilidad de éxito regulatorio y permitir la observación de las tendencias normativas globales.
• El artículo ofrece el ejemplo del derecho real de conservación en Chile (Ley N° 20.930, 2016) como una aplicación de las formas legales y las formas legales reflexivas.

4. Impacto y relevancia

• Los revisores de Soziale Systeme, la revista de la comunidad académica de teoría de sistemas sociales, consideraron la teoría de las formas legales una “adición” a la teoría jurídica de Luhmann y una nueva posición en cuanto al derecho reflexivo.

5. Contribuciones más amplias

• Más allá de resolver una disputa teórica, el artículo enfatiza la centralidad de las formas legales para observar la interacción del derecho con la sociedad, una herramienta fundamental para la teoría jurídica y el diseño regulatorio. El autor prepara una investigación relacionada con el derecho global.

Leer el artículo (De Gruyter)Academia.eduBlog The New ReflexivityEnglish versionJaime C. Ubilla — inicio